【法规】以专利使用权对中外合资经营企业出资的法律问题

2024年05月15日

　　据商部官网数据显示,2008年1至5月全新批设立外商投资企业家,实际使用外资427.78亿美元,同比增长54.97 1。已经成为业经济结构非常重要的一部分。外商投资企业的繁荣和发展,不仅吸引了众多外资金进入,更引入了大量外领先的专利技术。

　　在旧公司法和现行外合资经营企业法律的体系下,外投资者对方式原则上仅限于货币实物工业权非专利技术和土地使用权。随着新公司法2006的出台,股对有限责任公司的出资方式更多样化更具灵活性。除了上述5项列举的财外,新公司法以概括的方式允许其他非货币财的出资方式。虽然现行外合资经营企业法律法规没有根据新公司法作相应地调整,但2006年初家工商行政管理总局商部等四部委联合颁布的关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见原则上肯定了新公司法对外商投资企业包括外合资经营企业的适用。

　　虽然新公司法在公司出资制度领域向前迈进了一大步, 但尚未能为权出资方式提供一个理想的制度规范。法律没有禁止专利使用权出资,但同时法律也没有以列举的方式从立法上明文肯定专利使用权的出资方式。这就使法律工组者在实践操作过程遇到诸多法律障碍。本文就外投资者以专利使用权对外合资经营企业出资的法律问题加以探讨。

　　1 专利使用权出资的涵义

　　1.1 专利使用权的涵义

　　专利权人实现其权利主要有两种方式一是专利权人自己实施专利技术;二是专利权人将专利许可他人使用或转让给他人使用2。据此,专利使用权出资的方式就分为两种,学术上分别称其为狭义专利使用权出资和广义专利使用权出资。前者指专利权人以其自有的专利使用权对公司出资入股,成为公司股,而公司享有该专利的使用权,但出资人继续拥有该专利的所有权;后者除包括前者外,还指专利权的被许可使用人以其获得的专利使用权对公司出资入股,成为公司股。本文仅就狭义专利使用权出资展开讨论。

　　1.2 专利权出资与专利使用权出资的比较

　　专利权出资已较为普遍,新老公司法和现行外合资经营企业法律法规都明文认可专利权的出资方式。但专利权出资和专利使用权出资在法律上存在明显差异,主要表现为出资客体不同以专利权出资的,客体为专利所有权,一旦出资完成,出资人须将专利转让给公司,从而丧失对专利的所有权;以专利使用权出资的,客体为专利使用权,出资完成后,公司仅获得该专利的使用权而非所有权,而专利的所有权仍为出资人所有。page

　　2 专利使用权出资的可行性

　　2.1 法律体系下专利使用权出资的可行性

　　2.1.1 家层面法律法规的规定

　　新公司法第27条规定股可以用货币出资,也可以用实物知识权土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财作价出资;但是法律行政法规规定不得作为出资的财除外。新公司法对出资方式的表述由旧公司法的列举式改为列举式与概括式相结合的表述方法,由此丰富了股的出资方式,为股提供了更多可自由选择的出资方式3。也就是说,如果以非货币财出资,只要符合可以用货币估价和可以依法转让这两个法定条件且不违反法律行政法规的规定,任何形式的非货币财都可以对公司进行出资。在现行法律和行政法规,禁止性条款仅出现在公司登记管理条例第14条和资本登记管理规定第8条,即股不得以劳信用自然人姓名商誉特许经营权或者设定担保的财等作价出资。很明显,专利使用权没有落入法律行政法规明文禁止的行列。换言之,只要专利使用权出资符合可以用货币估价和可以依法转让这两个法定条件,该行为就合乎新公司法对出资形式的硬性要求。

　　1 评估作价

　　在司法实践,专利权人通过专利权许可的方式从被许可人处获取收益的做法已屡见不鲜。既然存在现实的收益,这其间就必然存在合理的评估方法。实践操作对专利使用权出资之投资价值的评估方法主要有两种一是利润分享法即接受投资的企业将引入的专利技术用于生经营活动期间,将生经营所获得的利润按照一定的比例提成确定该专利技术的许可使用价格;二是提成率法即接受投资的企业在使用该专利技术期间,按照其品销售价格的一定比例提取,然后累计相加确定该专利技术的许可使用价格4。实际上这是将专利使用权资本化的一个过程。资本化后的专利使用权被量化了,这其实就是对专利使用权的评估作价。

　　2 依法转让

　　占有使用收益和处分四项权能构成了所有权的全部内容。根据民法理论,占有使用和收益权能都能从所有权分离出交由他人行使。一旦该权能从所有权分离出,即具备了流通性,也即可转让性。此外,新旧公司法和外合资经营企业法均规定土地使用权可以作为出资。既然土地使用权可以从分离出作为出资,笔者认为专利使用权同样可以从专利所有权分离出作为可流通的财对公司进行出资。page

　　此外,作为就新公司法对外商投资企业适用问题而出台的关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见第十条规定外商投资的公司的股出资方式应当符合公司法第27条公司登记管理条例第14条和公司注册资本登记管理规定的规定,在家工商行政管理总局会同有关部门就货币实物知识权土地使用权以外的其他财出资作出规定以前,股以公司登记管理条例第14条第二款所列财以外的其他财出资的,应当经境内依法设立的评估机构评估作价核实财,不得高估或低估作价。虽然目前政府部门尚未出台任何对以公司登记管理条例第14条第二款所列财以外的其他财出资的规定,但该执行意见却给我们传达了这样一个信号在符合相关法律法规的规定之前提下,对专利使用权依法公正地评估作价后,其完全可以作为非货币财对外合资经营企业进行出资。

　　2.1.2 地方层面法律法规的规定

　　2006年4月上海工商行政管理局和浦新区人民政府联合印发了浦新区商标专用权出资试行办法,该办法第5条明文肯定了以商标使用权出资的方式。

　　虽然目前还没有与该办法相类似的针对专利使用权出资的规定出台,但从政府部门出台该办法这一行政行为可以看出政府部门对知识权使用权出资的合法性是持肯定态度。换句话说,该办法的出台是以立法的形式肯定了知识权使用权出资的合法性。如果商标使用权可以出资,那么笔者认为专利使用权同样可以作为非货币资对公司进行出资。

　　2.2 企业会计准则体系下专利使用权出资的可行性

　　企业会计准则第六号第3条将无形资定义为企业拥有或控制的没有实物形态的可辨认的非货币性资;该条同时规定资在满足下列条件之一的,符合可辨认标准资满足下列条件之一的,符合无形资定义的可辨认性标准a能够从企业分离或者划分出,并能单独或者与相关合同资或负债一起,用于出售转移授予许可租赁或者交换;或b源自合同性权利或其他法定权利,无论这些权利是否可以从企业或其他权利和义转移或者分离。该准则第4条又规定无形资同时满足下列条件的,才能予以确认a与该无形资有关的经济利益很可能流入企业;b该无形资的成本能够可靠地计量。

　　很明显,专利使用权完全符合上述可辨认性的标准。就确认无形资所需的条件而言首先,以专利技术使用权出资的目的之一就是企业在使用该专利技术后能提高自身的生水,提高品质量,以赢得更多的消费者和客户。无疑,公司将被许可的专利技术投后,一定会有与该项被许可技术有关的经济利益流入企业5;其次,对该专利技术使用权成本计量的实质是将专利使用权资本化,即为对该专利使用权评估作价。评估作价的可行性已在上文阐述,此处不再重复。就此,我们可以看出,从会计合规的角度,专利使用权出资也是完全可行的。page

　　3 立法呼吁

　　基于上述分析,我们可以得知在现行法律体系下以专利使用权出资是完全可行,且符合法律规定的。可遗憾的是,法律未以明文列举的方式允许专利使用权出资,这就给法律工作者在实践操作带诸多不便。有些地方的政府官员会基于法律没有明确规定允许外投资者以专利使用权出资为由拒绝批准和登记该等出资方式,导致审批和登记时间冗长,更甚者使项目无法继续进行。

　　有鉴于此,笔者呼吁立法者能够出台相关规定,以明文列举的方式肯定外投资者以专利使用权出资的合法性,以便各地政府官员在实践审批和登记操作过程有法可依靠,有据可寻,从而加快相关审批和登记程序。

　　4 结束语

　　正如吴汉先生在其关于知识权基本制度的经济学思考一文所写知识品在经济学上是资源,在法律上则可视为一种财。知识品之所以能够成为知识财,成为财法的保护对象,从经济动因说主要有两点1知识品的有用性;2知识品的稀缺性6,在当前知识经济高速发展的时代,只有充分利用好知识品,才能最大化地提高其社会价值;专利技术是知识品的重要组成部分,将专利使用权资本化作为出资投入公司,无疑是对专利这一知识品的重要资源最有效利用的方式之一。

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